referat, referate , referat romana, referat istorie, referat geografie, referat fizica, referat engleza, referat chimie, referat franceza, referat biologie
 
Astronomie Istorie Marketing Matematica
Medicina Psihologie Religie Romana
Arte Plastice Spaniola Mecanica Informatica
Germana Biologie Chimie Diverse
Drept Economie Engleza Filozofie
Fizica Franceza Geografie Educatie Fizica
 

Legea aplicabila contractului de comert international

Categoria: Referat Drept

Descriere:

Principiul autonomiei de voinţă apare consacrat în covârşitoarea majoritate a legislaţiilor ţărilor lumii, fără să se verifice, totuşi, afirmaţia potrivit căreia ar fi vorba de un principiu universal. Totodată, deşi se dezvoltă în reguli cu conţinut diferit de la o ţară la alta, credem că el se poate articula şi în sistemul principiilor lex mercatoria...

Varianta Printabila 


1

                      Legea aplicabilă contractului de

                  comerţ internaţional

 

 

n mod obişnuit desemnarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional se face de către părţi, prin acordul lor de voinţă, dar dacă acestea (adică părtile) nu se pronunţă ntr-o atare problemă, revine organului de jurisdicţie competenţa să resolve chestiunea.

Atunci cnd părţile desemnează legea aplicabilă contractului lor, ele rezolvă, de regulă această problemă naintea negocierii unor aspecte specifice cum ar fi, spre exemplu, transmiterea riscurilor ntre partenerii contractuali, modul şi procedura de recepţie, garanţiile de calitate, condiţiile de plată şi cele de credit. Practic nsă este posibil ca problema determinării legii care va guverna contractul să formeze o chestiune abordată numai n finalul discuţiilor dintre partenerii contractuali, crendu-se prin aceasta o dificultate n plus n procesul derulării tratativelor si existnd pericolul repunerii n cauza a ansamblului nţelegerilor convenite ntre aceştia.

Mai mult, uneori părţile omit, din neştiinţă, să indice lex contractus, neexploatnd astfel un factor nsemnat al asigurării securităţii şi rentabilităţii contractuale. Alegerea, n schimb, cu titlul de lex causae, a unui sistem de drept echilibrat şi precis, precum şi prentmpinarea posibilităţii soluţionării necorespunzătoare a unui eventual litigiu de către un organ de jurisdicţie pot constitui tot attea premise ale succesului n afaceri.

 

Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ    internaţional prin acordul părţilor

 

n virtutea principiului lex voluntatis parţile pot desemna explicit sau implicit legea care va crmui integralitatea operaţiei juridice dintre ele, respective formarea, efectele, executarea şi stingerea obligaţiilor contractuale, afară dacă lex contractus nu a fost stabilită n mod imperative printr-o convenţie internaţională. Prin folosirea clauzei de electio juris, părţile evită inceritudinile pe care le provoacă un conflict de legi datorat caracterului internaţional al contractului. Voinţa părţilor, astfel exprimată, ndeplineşte funcţia unei norme conflictuale denumită lex voluntatis.

Referirea partenerilor contractuali la o lege străină se poate face ntruct dreptul internaţional privat romn le ngăduie (n baza prevederilor art. 73 din Legea nr. 105/1992) o asemenea libertate. Prin urmare, voinţa părţilor nu are o valoare juridică proprie, orginară, ci numai una derivată. Concepţia “autocraţiei contractuale” sau a contractului fără lege, care susţine msuşirea contractului de a genera obligaţii prin simpla sa existenţă, independent de orice sistem juridic, este n present depăşită.

Chiar n ipoteza n care este avută n vedere teoria receptării contractuale a dreptului sau a ncorporării dreptului – admiţnd că nimic nu se opune ca părţile să copieze totalitatea prevederilor unei legislaţii şi că ele din considerente practice preferă numai să trimită, printr-o formulare globală la textile care le interesează – pot fi aduse n atenţie următoarele obiecţii:

a) teza recepţiei contractuale a dreptului conduce la metamorfoza curioasă a legislaţiei ntr-o serie de clause contractuale;

b) totodată ea nu ţine seama de caracterul unitar al legii;

c) acestă teză compromite raportul asigurat prin normele juridice ntre interesele părţilor;

d) teza n discuţie neglijează interesele terţilor;

e) ea nesocoteşte nsaşi interesele generale ale societăţii;

f) n fine, dacă părţile nu ncorporează nici o lege n contractul pe care ele l ncheie, instanţa de judecată sau organul arbitrar urmează să hotărească care este sistemul de drept cu care contractul are cele mai strnse legături, ceea ce crează o dualitate nejustificată de regim juridic.

Tendinţa generală n doctrina juridică fiind de a respinge teoria “autocraţiei contractuale” sau a contractului fără lege, s-a considerat că părţile ajung la un rezultat echivalent dacă se folosesc de contractile tip sau de uzaţele comerciale internaţionale ori dacă recurg, n caz de litigiu, la un arbitraj n echitate. Dar contractile tip  nu sunt rupte de orice sistem de drept  şi presupun existenţa indicelor de localizare sau ele cuprid reguli care se integrează in conţinutul lex mercatoria. n ceea ce priveşte legătura contractului cu lex mercatoria, această demonstreză numai că, de fapt, contractul şi are sprijinul n alte izvoare de drept dect sistemele juridice naţionale.

Principiul autonomiei de voinţă  apare consacrat n covrşitoarea majoritate a legislaţiilor ţărilor lumii, fără să se verifice, totuşi, afirmaţia potrivit căreia ar fi vorba de un principiu universal. Totodată, deşi se dezvoltă n reguli cu conţinut diferit de la o ţară la alta, credem că el se poate articula şi n sistemul principiilor lex mercatoria.

n virtutea pricipiului autonomiei de voinţă, părţile desemnează lex contractus prin clauza de election juris. Astfel se disting două contracte. n primul rand, cel prin care părţile cad de acord asupra legii aplicabile contractului. n al doilea rand, nsuş contractul de comerţ internaţinal care este supus legii aplicabile. Cele două contracte pot  să fie guvernate de legi diferite.

Alegerea legii căreia i va fi supus contractul poate interveni şi ulterior momentului ncheierii actului şi, credem după nceperea procesului, pnă la etapa abordării fondului. Odată ce  lex contractus a fost desemnată, părţile au posibilitatea s-o schimbe, sub rezerva de a aduce atingere drepturilor dobndite de către terţi (art. 76 din Legea nr. 105/1992).  

Potrivit punctului de vedere al unui autori, obiectul voinţei partenerilor contractuali nu este determinarea legii competente, ci localizarea contractului. O asemenea concepţie ncearcă să explice raţiunea pentru care legea aplicabilă contractului indică dacă consinţămntul părţilor este generator de efecte juridice, n timp ce tocmai acest consimţămnt se dovedeşte necesar pentru a arăta lex contractus. Soluţia a fost criticată ntruct, dacă părţile doar localizează contractul iar organul de jurisdicţie sesizat este cel care stabileşte lex contractus, se restrnge rolul voinţei partenerilor contractuali n desemnarea legii competente, cu consecinţe n domeniul certitudinii şi prezibilităţii relaţiilor economice internaţionale. Apoi, majoritatea contractelor de comerţ internaţional nu dau naştere la litigii, fiind, totuş trebuincioasă cunoaşterea legii care va guverna.

O altă controversă a fost provocată n doctrină de problema de a şti dacă lex mercatoria, compusă n principal din uzanţele comerciale internaţionale, este sau nu aptă să figureze n calitate de lex contractus.

Punctul de plecare n analiza acestei probleme l constituie ndeobşte constatarea n conformitate cu care sistemele juridice naţionale nu corespund cerinţelor comerţului internaţional, normele juridice pe care ele le conţin venind n contadicţie cu caracterul internaţional privat crează cel puţin următoarele inconveniente:

- există o pluralitate de jurisdicţii naţionale calificate să resolve litigiile izvorte din contractele de comerţ exterior, fără a putea fi primită, datorită principiilor suveranităţii şi independenţei statelor, excepţia de litispendenţă;

- se constată n absenţa unei coordonări din partea statelor, o mare diversitate a normelor conflictuale aparţinătoare sistemelor de drept internaţional privat naţionale;

- se constată, de asaemenea, diversitatea deosebită a normelor de drept substanţial cuprinse n legislaţiile naţionale;

- sistemele de drept naţonale nu sunt adaptate imperativelor pe care le presupun raporturile comerciale internaţionale;

- este adesea dificilă stabilirea conţinutului dreptului străin;

- este dificilă obţinerea executării sentinţelor pronunţate n străinătate.

Dacă părţile raportează contractul dintre ele exclusive la uzanţele comerciale internaţionale sau exclusiv la principiile generale ale dreptului, se poate naşte problema aplicării sau nu in globo a lex mercatoria.

nserarea n contract a unei clause exprese prin care părţile şi manifestă intenţia de a nu supune contractul ncheiat nici unei legi etatice, precum şi imposibilitatea localizării contractului ntr-un sistem juridic naţional, atrag, de asemenea aplicarea lex mercatoria.

n schimb, clauza contractuală ce consemnează decizia părţilor de a recurge, n eventualitatea ivirii unui litigiu, la un arbitraj n echitate, nu determină ipso facto competenţa lex mercatoria, deoarece arbitri sunt ndreptăţiţi să aprecieze că soluţionarea diferendului potrivit regulilor de drept strict, este ntru totul conform cerinţei echtăţii.

Brevitatis causa. ncheind aici cu aceste rnduri asupra lex mercatoria, am aminti inspirata formulă a unui ex-preşedinte al Curţii Internaţionale de Arbitraj, care sublinia că lex mercatoria nu are probabil un viitor asigurat, dar ea are, cu certitudine, un trecut şi un prezent.

Lex  contractus cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului juridic ales, dar nu şi normele sale conflictuale (art. 85 din Legea nr. 105/1992).      Pe cale de consecinţă, n materie contractuală, retrimiterea este exclusă, evitndu-se inceritidinile pe care le-ar provoca aplicarea normelor de drept internaţional privat. Soluţia este, n lumina dispoziţiilor art. 85, evidentă, chiar dacă părţile nu au căzut de acord privitor la legea aplicabilă şi instanţa de judecată a recurs la criteriile localizării obiective.

1

“Părţile pot alegea legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumitei părţi a contractului”, cum se exprimă n art. 75 din Legea nr. 105/1992. n alte cuvinte, este deschisă calea multiplicării regimului juridic al contractului, fiind permisă supunerea unor clauze contractuale unui sistem de drept, a altora, unui al doilea sistem ş.a.m.d. Rămne la latitudinea părţilor să hotărească punctul unde se vor opri ntre crearea unui regim juridic uniform pentru condiţiile de fond şi cele de formă exterioară ale actului şi “decuparea” contractului n mai multe segmente, guvernate de legi diferite.

Odată ce lex contractus a fost determinată prin consensul părţilor, modificările chiar ulterioare nu vor fi reflectate de contract. Soluţia o deducem din prevederile art.15 din Constituţie, care consacră principiul nerectroactivităţii legilor. Practica arbitrară ajunge, n general, la aceeaşi concluzie, “ngheţnd legea aplicabilă la data ncheierii contractului, pe baza unei reguli materiale a lex mercatoria. Refuzul de aplica legea nouă, chiar dacă ea retroactivează, se poate n temeia şi pe invocarea ordinii publice internaţionale. Totuşi, legea nouă care retroactivează va fi, credem, avută n vedere de instanţele de judecată.

 

Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional de organul de jurisdicţie

 

Pnă la promulgarea Legii 105/1992 organele de jurisdicţie au folosit pentru identificarea lex contractus, n absenţa unei desemnări convenite expres sau implicit de către părţi, n principal lex loci actus, iar n subsidiar, dacă prima se nvedera improprie, lex loci executionis. Se urma stfel soluţia de tradiţie n dreptul internaţional privat, considerndu-se firesc ca actul să fie guvernat de legea statului unde a luat naştere. Şi aceasta n profida faptului că locul formării actului are o semnificaţie redusă n situaţia contractelor ncheiate ntre absenţi, cun se ntmplă, de regulă n comerţul internaţional.

n prezent, lex contractus este dată de legea statului n care debitorul prestaţiei caracteristice are, la momentul ncheierii contractului după caz, domiciliul sau n lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul social (art. 77 alin.1 din Legea nr. 105/1992). Prestaţia caracteristcă fiind prestaţia pentru care este datorată plata, ea oferă satisfacţie vnzătorului, prestatorului de servicii etc. Cnd vnzătorul livrează marfa n ţara n care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, se apreciază pare-se, că iniţiativa contractului trece de la vnzător la cumpărător şi se aplică legea acelei ţări ( art. 89 lit. b din Legea nr. 105/1992).

Legea nr. 105/1992 reţine ca şi criteriu susidiar, cnd contractul nu ppoate fi localizat n funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, lex loci actus    (art. 79 alin. 1).

Se cuvine nsă să subliniem că partea interesată este ndreptăţită să facă dovada că din circumstanţe rezultă legături mai strnse ale contractului cu legea altui stat dect cel al domiciliului sau sediul debitorului prestaţiei caracteristice ( art. 78 alin. ultim.). n scopul arătat, partea va demonstra convergenţa celorlalţi indici de localizare – cum sunt, locul executării prestaţiei, domiciliului ori naţionalitatea comună a părţilor, obiectul contractului ( spre exemplu, relaţia contractului cu un alt contract de comerţ internaţional), conţinutul contractului (spre exemplu, recursul la un contract – tip sau la condiţiile generale elaborate n legislaţia unui anumit stat ori la folosirea unui termen cunoscut numai de una din legile aflate n conflict), forma contractului (limba utilizată la redactarea documentelor contractuale) etc. – spre sistemul de drept al unei ţări diferite.

n ceea ce priveşte practica arbitrară a CCI, pot fi puse n evidenţă trei tendinţe dominante. Una se referă la aplicarea cunulativă a sistemelor de conflicte de legi n prezenţă. Dacă fiecare dintre aceste sisteme trimit la acelaşi drept material, problema determinării dreptului competent dispare.

Corespunzător celei de a doua tendinţe, stabilirea dreptului aplicabil are loc n conformitate cu principiile generale ale dreptului internaţional privat (spre exemplu, contractul de agent va fi guvernat, după principiile amintite, de legea ţării unde agentul şi exercită ndatoririle).

n fine, potrivit celei de a treia tendinţe, arbitrii procedează la localizarea directă a contractului, fără a avea n vedere vreun sistem de conflict de legi.

 

Domeniul de aplicare a legii contractului

 

Domeniul legii contractului cuprinde mai multe aspecte şi anume:

A) Formarea contractului. Aspecte subsumate de procesul formării contractului vizează:

a) Condiţiile de fond. Problematica aplicării legii contractului la condiţiile de fond ale acestuia (adică ale contractului) se nuanţează n funcţie de elementele contractului, şi anume:

- Capacitatea părţilor. Capacitatea de a contracta este guvernată de legea naţională a persoanelor fizice (art. 11 din Legea nr. 105/1992), respectiv de legea sediului social real al persoanei juridice (art. 40). ntruct incapacitatea prevăzută de legea personală (lex personalis) poate să nu fie cunoscută celuilalt contractant, actul este valabil dacă potrivit lex loci actus persoana era deplin capabilă şi partenerul contractant a fost de bună credinţă. Totuşi, regula nu se aplică referitor la transmiterea imobilelor (art. 17).

- Consimţămntul. Regimul juridic al consimţămntului este crmuit de lex contractus care stabileşte condiţiile de existenţă şi de validitate ale consimţămntului (art. 81). Valoare juridică a tăcerii depinde nsă de legea naţională a persoanei fizice sau de legea statului organic al persoanei juridice n cauză (art. 83). Conform sistemului nostru de drept tăcerea nu produce, n principiu, efecte juridice. Dar părţile pot să convină printr-un acord cu privire la raporturile lor viitoare, ca simpla tăcere, după primire ofertei, valorează acceptare. De asemenea, corespunzător uzanţelor statornicite ntre partenerii de afaceri, tăcerea, păstrată un anumit interval de timp de la primirea ofertei, este considerată acceptare. Redactarea autorilor este totuşi că indifferent de situaţie, nici o ofertă să nu fie lăsată fără un răspuns pozitiv sau negativ. Mai delicată este problema facturii care cuprinde condiţiile diferite de cele stabilite iniţial prin contract.

- Obiectul şi cauza. Obiectul şi cauza sunt guvernate de lex contractus       (art. 82). Cu toate acestea, nserarea n contact a unor prevederi care contravin normelor cu character imperativ ale lex contractus credem că este, n principiu, valabilă, ntruct dispoziţiile art. 75 permite multiplicarea regimului juridic al contractului. Va fi nsă necesar ca părţile să dovedească faptul că au nţeles să supună clauzele contractului respectiv unei legi diferite, deoarece facultatea multiplicării regimului juridic al contractului nu este recunoscuită şi organelor de jurisdicţie.

Sunt de asemenea supuse legii contractului şi sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond. Şi e firesc să fie aşa deoarece lex contractus crmuieşte acele condiţii.

Totodată dispoziţiile acestei legi primesc aplicare şi n ce priveşte prescripţia extinctivă (art. 147).

b) Condiţiile de formă. Forma contractului este n principiu guvernată de lex contractus (art. 71 alin. 1). n eventualitatea n care legea aplicabilă condiţiilor de fond impune, sub sancţiunea nulităţii, o formă solemnă, nici o altă lege nu este competentă să nlăture acestă cerinţă (art. 72).

c) Aspecte procedurale. Calitatea procesuală, obiectul şi cauza acţiunii nu pot fi dissociate de aspecte de fond, fiind supuse, aşadar, legii contractului (art. 160). Lex contractus primeşte aplicare şi cu privire la mijloacele de probă (art. 161 alin. 1 şi 3). Administrarea probelor se face nsotrivit prevederilor conţinute de lex fori.

B) Efectele contractului. Aspectele pe care le subsumează această sintagmă vizează persoanele ntre care se produc efectele contractului, interpretarea contractului şi executarea contractului.

a) Ct priveşte persoanele faţă de care contractul de comerţ internaţional produce efecte acestea sunt indicate de lex contractus. Legea contractului reglementează efectele acestuia n raporturile dintre părţi, dar şi efectele pe care el le produce faţă de terţi.

b) De asemenea lex contractus se aplică şi n ce priveşte interpretarea contractului şi determinarea naturii lui juridice (art. 80 lit. a). Totuşi pentru lămurirea semnificaţiei termenilor străini utilizaţi n cuprinsul actului, credem că este necesar să se apeleze la legea ţării din terminologia căruia au fost preluaţi. Nimic nu mpiedică nsă părţile să definească ele nsele termenii respectivi.

c) Adaptarea contractului, n situaţia intervenţiei unor evenimente imprevizibile pe parcursul executării lui, este şi ea supusă legii contractului.

d) Rezoluţiunea contractului este guvernată tot de lex contractus                (art. 80 lit. c).

e) n cazul n care prin contract au fost stipulate clause de consolidare valutară, aspectele viznd moneda de cont ( care determină măsura obligaţiei ce trebuie ndeplinită) sunt guvernate de lex contractus. Valoarea acestei monede este şi rămne cea stabilită de statul care a instituit-o.

f) Executarea obligaţiilor izvorte din contract şi consecinţele neexecutării lor totale sau parţiale sunt guvernate de lex contractus (art. 80 lit.b-c).

g) Alte aspecte ce intră n domeniul de aplicare a legii contractului sunt: punerea n ntrziere a debitorului şi forma n care aceasta trebuie făcută; responsabilitatea contractuală; prescripţia dreptului la acţiune viznd drepturile subiective izvorte din contract; posibilitatea de a se invoca exception non adimpleti contractus; noţiunea de forţă majoră; condiţiile de acordare a despăgubirilor şi criteriilor de determinare a ntinderii acestora; regimul juridic al clauzei penale.

n cazul n care lex contractus nu precizează modul de evaluare a prejudiciului, fiind vorba de o problemă de fapt, se aplică lex fori.

h) Dreptul de retenţie este, credem, crmuit de lex contractus şi de lex rei    sitae.

i) Riscurile contractului sunt guvernate de lex contractus (art. 91 lit. e).

j)  Modurile de stingere a obligaţiilor izvorte din contract intră sub incidenţa lui  lex contractus (art. 80 lit. d).

k) Remiterea de datorie şi tranzacţia primesc incidenţe a lui lex contractus.

l) Novaţia este guvernată de lex contractus (art. 122).

m) n absenţa unei clause prin care părţile stipulează de comun acord care este legea aplicabilă contractelor bancare şi garanţiilor bancare autonome, acestea sunt guvernate de legea sediului băncii. Contractele de asigurare mpotriva riscurilor sunt supuse legii sediului asigurătorului, dacă părţile contractante nu au decis altfel printr-o clauză expresă din contractul lor (art. 103 lit.c-d).

Referat oferit de www.ReferateOk.ro
Home : Despre Noi : Contact : Parteneri  
Horoscop
Copyright(c) 2008 - 2012 Referate Ok
referate, referat, referate romana, referate istorie, referate franceza, referat romana, referate engleza, fizica