1

                      Legea aplicabilă contractului de

                  comerţ internaţional

În mod obişnuit desemnarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional se face de către părţi, prin acordul lor de voinţă, dar dacă acestea (adică părtile) nu se pronunţă într-o atare problemă, revine organului de jurisdicţie competenţa să resolve chestiunea.

Atunci când părţile desemnează legea aplicabilă contractului lor, ele rezolvă, de regulă această problemă înaintea negocierii unor aspecte specifice cum ar fi, spre exemplu, transmiterea riscurilor între partenerii contractuali, modul şi procedura de recepţie, garanţiile de calitate, condiţiile de plată şi cele de credit. Practic însă este posibil ca problema determinării legii care va guverna contractul să formeze o chestiune abordată numai în finalul discuţiilor dintre partenerii contractuali, creându-se prin aceasta o dificultate în plus în procesul derulării tratativelor si existând pericolul repunerii în cauza a ansamblului înţelegerilor convenite între aceştia.

Mai mult, uneori părţile omit, din neştiinţă, să indice lex contractus, neexploatând astfel un factor însemnat al asigurării securităţii şi rentabilităţii contractuale. Alegerea, în schimb, cu titlul de lex causae, a unui sistem de drept echilibrat şi precis, precum şi preîntâmpinarea posibilităţii soluţionării necorespunzătoare a unui eventual litigiu de către un organ de jurisdicţie pot constitui tot atâtea premise ale succesului în afaceri.

Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ    internaţional prin acordul părţilor

În virtutea principiului lex voluntatis parţile pot desemna explicit sau implicit legea care va cârmui integralitatea operaţiei juridice dintre ele, respective formarea, efectele, executarea şi stingerea obligaţiilor contractuale, afară dacă lex contractus nu a fost stabilită în mod imperative printr-o convenţie internaţională. Prin folosirea clauzei de electio juris, părţile evită inceritudinile pe care le provoacă un conflict de legi datorat caracterului internaţional al contractului. Voinţa părţilor, astfel exprimată, îndeplineşte funcţia unei norme conflictuale denumită lex voluntatis.

Referirea partenerilor contractuali la o lege străină se poate face întrucât dreptul internaţional privat român le îngăduie (în baza prevederilor art. 73 din Legea nr. 105/1992) o asemenea libertate. Prin urmare, voinţa părţilor nu are o valoare juridică proprie, orginară, ci numai una derivată. Concepţia “autocraţiei contractuale” sau a contractului fără lege, care susţine îmsuşirea contractului de a genera obligaţii prin simpla sa existenţă, independent de orice sistem juridic, este în present depăşită.

Chiar în ipoteza în care este avută în vedere teoria receptării contractuale a dreptului sau a încorporării dreptului – admiţând că nimic nu se opune ca părţile să copieze totalitatea prevederilor unei legislaţii şi că ele din considerente practice preferă numai să trimită, printr-o formulare globală la textile care le interesează – pot fi aduse în atenţie următoarele obiecţii:

a) teza recepţiei contractuale a dreptului conduce la metamorfoza curioasă a legislaţiei într-o serie de clause contractuale;

b) totodată ea nu ţine seama de caracterul unitar al legii;

c) acestă teză compromite raportul asigurat prin normele juridice între interesele părţilor;

d) teza în discuţie neglijează interesele terţilor;

e) ea nesocoteşte însaşi interesele generale ale societăţii;

f) în fine, dacă părţile nu încorporează nici o lege în contractul pe care ele îl încheie, instanţa de judecată sau organul arbitrar urmează să hotărească care este sistemul de drept cu care contractul are cele mai strânse legături, ceea ce crează o dualitate nejustificată de regim juridic.

Tendinţa generală în doctrina juridică fiind de a respinge teoria “autocraţiei contractuale” sau a contractului fără lege, s-a considerat că părţile ajung la un rezultat echivalent dacă se folosesc de contractile tip sau de uzaţele comerciale internaţionale ori dacă recurg, în caz de litigiu, la un arbitraj în echitate. Dar contractile tip  nu sunt rupte de orice sistem de drept  şi presupun existenţa indicelor de localizare sau ele cuprid reguli care se integrează iîn conţinutul lex mercatoria. În ceea ce priveşte legătura contractului cu lex mercatoria, această demonstreză numai că, de fapt, contractul îşi are sprijinul în alte izvoare de drept decât sistemele juridice naţionale.

Principiul autonomiei de voinţă  apare consacrat în covârşitoarea majoritate a legislaţiilor ţărilor lumii, fără să se verifice, totuşi, afirmaţia potrivit căreia ar fi vorba de un principiu universal. Totodată, deşi se dezvoltă în reguli cu conţinut diferit de la o ţară la alta, credem că el se poate articula şi în sistemul principiilor lex mercatoria.

În virtutea pricipiului autonomiei de voinţă, părţile desemnează lex contractus prin clauza de election juris. Astfel se disting două contracte. În primul rand, cel prin care părţile cad de acord asupra legii aplicabile contractului. În al doilea rand, însuşî contractul de comerţ internaţinal care este supus legii aplicabile. Cele două contracte pot  să fie guvernate de legi diferite.

Alegerea legii căreia îi va fi supus contractul poate interveni şi ulterior momentului încheierii actului şi, credem după începerea procesului, până la etapa abordării fondului. Odată ce  lex contractus a fost desemnată, părţile au posibilitatea s-o schimbe, sub rezerva de a aduce atingere drepturilor dobândite de către terţi (art. 76 din Legea nr. 105/1992).  

Potrivit punctului de vedere al unui autori, obiectul voinţei partenerilor contractuali nu este determinarea legii competente, ci localizarea contractului. O asemenea concepţie încearcă să explice raţiunea pentru care legea aplicabilă contractului indică dacă consinţământul părţilor este generator de efecte juridice, în timp ce tocmai acest consimţământ se dovedeşte necesar pentru a arăta lex contractus. Soluţia a fost criticată întrucât, dacă părţile doar localizează contractul iar organul de jurisdicţie sesizat este cel care stabileşte lex contractus, se restrânge rolul voinţei partenerilor contractuali în desemnarea legii competente, cu consecinţe în domeniul certitudinii şi prezibilităţii relaţiilor economice internaţionale. Apoi, majoritatea contractelor de comerţ internaţional nu dau naştere la litigii, fiind, totuşî trebuincioasă cunoaşterea legii care va guverna.

O altă controversă a fost provocată în doctrină de problema de a şti dacă lex mercatoria, compusă în principal din uzanţele comerciale internaţionale, este sau nu aptă să figureze în calitate de lex contractus.

Punctul de plecare în analiza acestei probleme îl constituie îndeobşte constatarea în conformitate cu care sistemele juridice naţionale nu corespund cerinţelor comerţului internaţional, normele juridice pe care ele le conţin venind în contadicţie cu caracterul internaţional privat crează cel puţin următoarele inconveniente:

- există o pluralitate de jurisdicţii naţionale calificate să resolve litigiile izvorâte din contractele de comerţ exterior, fără a putea fi primită, datorită principiilor suveranităţii şi independenţei statelor, excepţia de litispendenţă;

- se constată în absenţa unei coordonări din partea statelor, o mare diversitate a normelor conflictuale aparţinătoare sistemelor de drept internaţional privat naţionale;

- se constată, de asaemenea, diversitatea deosebită a normelor de drept substanţial cuprinse în legislaţiile naţionale;

- sistemele de drept naţîonale nu sunt adaptate imperativelor pe care le presupun raporturile comerciale internaţionale;

- este adesea dificilă stabilirea conţinutului dreptului străin;

- este dificilă obţinerea executării sentinţelor pronunţate în străinătate.

Dacă părţile raportează contractul dintre ele exclusive la uzanţele comerciale internaţionale sau exclusiv la principiile generale ale dreptului, se poate naşte problema aplicării sau nu in globo a lex mercatoria.

Înserarea în contract a unei clause exprese prin care părţile îşi manifestă intenţia de a nu supune contractul încheiat nici unei legi etatice, precum şi imposibilitatea localizării contractului într-un sistem juridic naţional, atrag, de asemenea aplicarea lex mercatoria.

În schimb, clauza contractuală ce consemnează decizia părţilor de a recurge, în eventualitatea ivirii unui litigiu, la un arbitraj în echitate, nu determină ipso facto competenţa lex mercatoria, deoarece arbitri sunt îndreptăţiţi să aprecieze că soluţionarea diferendului potrivit regulilor de drept strict, este întru totul conform cerinţei echtăţii.

Brevitatis causa. Încheind aici cu aceste rânduri asupra lex mercatoria, am aminti inspirata formulă a unui ex-preşedinte al Curţii Internaţionale de Arbitraj, care sublinia că lex mercatoria nu are probabil un viitor asigurat, dar ea are, cu certitudine, un trecut şi un prezent.

Lex  contractus cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului juridic ales, dar nu şi normele sale conflictuale (art. 85 din Legea nr. 105/1992).      Pe cale de consecinţă, în materie contractuală, retrimiterea este exclusă, evitându-se inceritidinile pe care le-ar provoca aplicarea normelor de drept internaţional privat. Soluţia este, în lumina dispoziţiilor art. 85, evidentă, chiar dacă părţile nu au căzut de acord privitor la legea aplicabilă şi instanţa de judecată a recurs la criteriile localizării obiective.

“Părţile pot alegea legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumitei părţi a contractului”, cum se exprimă în art. 75 din Legea nr. 105/1992. În alte cuvinte, este deschisă calea multiplicării regimului juridic al contractului, fiind permisă supunerea unor clauze contractuale unui sistem de drept, a altora, unui al doilea sistem ş.a.m.d. Rămâne la latitudinea părţilor să hotărească punctul unde se vor opri între crearea unui regim juridic uniform pentru condiţiile de fond şi cele de formă exterioară ale actului şi “decuparea” contractului în mai multe segmente, guvernate de legi diferite.

Odată ce lex contractus a fost determinată prin consensul părţilor, modificările chiar ulterioare nu vor fi reflectate de contract. Soluţia o deducem din prevederile art.15 din Constituţie, care consacră principiul nerectroactivităţii legilor. Practica arbitrară ajunge, în general, la aceeaşi concluzie, “îngheţând legea aplicabilă la data încheierii contractului, pe baza unei reguli materiale a lex mercatoria. Refuzul de aplica legea nouă, chiar dacă ea retroactivează, se poate în temeia şi pe invocarea ordinii publice internaţionale. Totuşi, legea nouă care retroactivează va fi, credem, avută în vedere de instanţele de judecată.

Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional de organul de jurisdicţie

Până la promulgarea Legii 105/1992 organele de jurisdicţie au folosit pentru identificarea lex contractus, în absenţa unei desemnări convenite expres sau implicit de către părţi, în principal lex loci actus, iar în subsidiar, dacă prima se învedera improprie, lex loci executionis. Se urma stfel soluţia de tradiţie în dreptul internaţional privat, considerându-se firesc ca actul să fie guvernat de legea statului unde a luat naştere. Şi aceasta în profida faptului că locul formării actului are o semnificaţie redusă în situaţia contractelor încheiate între absenţi, cun se întâmplă, de regulă în comerţul internaţional.

În prezent, lex contractus este dată de legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la momentul încheierii contractului după caz, domiciliul sau în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul social (art. 77 alin.1 din Legea nr. 105/1992). Prestaţia caracteristcă fiind prestaţia pentru care este datorată plata, ea oferă satisfacţie vânzătorului, prestatorului de servicii etc. Când vânzătorul livrează marfa în ţara în care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, se apreciază pare-se, că iniţiativa contractului trece de la vânzător la cumpărător şi se aplică legea acelei ţări ( art. 89 lit. b din Legea nr. 105/1992).

Legea nr. 105/1992 reţine ca şi criteriu susidiar, când contractul nu ppoate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, lex loci actus    (art. 79 alin. 1).

Se cuvine însă să subliniem că partea interesată este îndreptăţită să facă dovada că din circumstanţe rezultă legături mai strânse ale contractului cu legea altui stat decât cel al domiciliului sau sediul debitorului prestaţiei caracteristice ( art. 78 alin. ultim.). În scopul arătat, partea va demonstra convergenţa celorlalţi indici de localizare – cum sunt, locul executării prestaţiei, domiciliului ori naţionalitatea comună a părţilor, obiectul contractului ( spre exemplu, relaţia contractului cu un alt contract de comerţ internaţional), conţinutul contractului (spre exemplu, recursul la un contract – tip sau la condiţiile generale elaborate în legislaţia unui anumit stat ori la folosirea unui termen cunoscut numai de una din legile aflate în conflict), forma contractului (limba utilizată la redactarea documentelor contractuale) etc. – spre sistemul de drept al unei ţări diferite.

În ceea ce priveşte practica arbitrară a CCI, pot fi puse în evidenţă trei tendinţe dominante. Una se referă la aplicarea cunulativă a sistemelor de conflicte de legi în prezenţă. Dacă fiecare dintre aceste sisteme trimit la acelaşi drept material, problema determinării dreptului competent dispare.

Corespunzător celei de a doua tendinţe, stabilirea dreptului aplicabil are loc în conformitate cu principiile generale ale dreptului internaţional privat (spre exemplu, contractul de agent va fi guvernat, după principiile amintite, de legea ţării unde agentul îşi exercită îndatoririle).

În fine, potrivit celei de a treia tendinţe, arbitrii procedează la localizarea directă a contractului, fără a avea în vedere vreun sistem de conflict de legi.

Domeniul de aplicare a legii contractului

Domeniul legii contractului cuprinde mai multe aspecte şi anume:

A) Formarea contractului. Aspecte subsumate de procesul formării contractului vizează:

a) Condiţiile de fond. Problematica aplicării legii contractului la condiţiile de fond ale acestuia (adică ale contractului) se nuanţează în funcţie de elementele contractului, şi anume:

- Capacitatea părţilor. Capacitatea de a contracta este guvernată de legea naţională a persoanelor fizice (art. 11 din Legea nr. 105/1992), respectiv de legea sediului social real al persoanei juridice (art. 40). Întrucât incapacitatea prevăzută de legea personală (lex personalis) poate să nu fie cunoscută celuilalt contractant, actul este valabil dacă potrivit lex loci actus persoana era deplin capabilă şi partenerul contractant a fost de bună credinţă. Totuşi, regula nu se aplică referitor la transmiterea imobilelor (art. 17).

- Consimţământul. Regimul juridic al consimţământului este cârmuit de lex contractus care stabileşte condiţiile de existenţă şi de validitate ale consimţământului (art. 81). Valoare juridică a tăcerii depinde însă de legea naţională a persoanei fizice sau de legea statului organic al persoanei juridice în cauză (art. 83). Conform sistemului nostru de drept tăcerea nu produce, în principiu, efecte juridice. Dar părţile pot să convină printr-un acord cu privire la raporturile lor viitoare, ca simpla tăcere, după primire ofertei, valorează acceptare. De asemenea, corespunzător uzanţelor statornicite între partenerii de afaceri, tăcerea, păstrată un anumit interval de timp de la primirea ofertei, este considerată acceptare. Redactarea autorilor este totuşi că indifferent de situaţie, nici o ofertă să nu fie lăsată fără un răspuns pozitiv sau negativ. Mai delicată este problema facturii care cuprinde condiţiile diferite de cele stabilite iniţial prin contract.

- Obiectul şi cauza. Obiectul şi cauza sunt guvernate de lex contractus       (art. 82). Cu toate acestea, înserarea în contact a unor prevederi care contravin normelor cu character imperativ ale lex contractus credem că este, în principiu, valabilă, întrucât dispoziţiile art. 75 permite multiplicarea regimului juridic al contractului. Va fi însă necesar ca părţile să dovedească faptul că au înţeles să supună clauzele contractului respectiv unei legi diferite, deoarece facultatea multiplicării regimului juridic al contractului nu este recunoscuită şi organelor de jurisdicţie.

Sunt de asemenea supuse legii contractului şi sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond. Şi e firesc să fie aşa deoarece lex contractus cârmuieşte acele condiţii.

Totodată dispoziţiile acestei legi primesc aplicare şi în ce priveşte prescripţia extinctivă (art. 147).

b) Condiţiile de formă. Forma contractului este în principiu guvernată de lex contractus (art. 71 alin. 1). În eventualitatea în care legea aplicabilă condiţiilor de fond impune, sub sancţiunea nulităţii, o formă solemnă, nici o altă lege nu este competentă să înlăture acestă cerinţă (art. 72).

c) Aspecte procedurale. Calitatea procesuală, obiectul şi cauza acţiunii nu pot fi dissociate de aspecte de fond, fiind supuse, aşadar, legii contractului (art. 160). Lex contractus primeşte aplicare şi cu privire la mijloacele de probă (art. 161 alin. 1 şi 3). Administrarea probelor se face însotrivit prevederilor conţinute de lex fori.

B) Efectele contractului. Aspectele pe care le subsumează această sintagmă vizează persoanele între care se produc efectele contractului, interpretarea contractului şi executarea contractului.

a) Cât priveşte persoanele faţă de care contractul de comerţ internaţional produce efecte acestea sunt indicate de lex contractus. Legea contractului reglementează efectele acestuia în raporturile dintre părţi, dar şi efectele pe care el le produce faţă de terţi.

b) De asemenea lex contractus se aplică şi în ce priveşte interpretarea contractului şi determinarea naturii lui juridice (art. 80 lit. a). Totuşi pentru lămurirea semnificaţiei termenilor străini utilizaţi în cuprinsul actului, credem că este necesar să se apeleze la legea ţării din terminologia căruia au fost preluaţi. Nimic nu împiedică însă părţile să definească ele însele termenii respectivi.

c) Adaptarea contractului, în situaţia intervenţiei unor evenimente imprevizibile pe parcursul executării lui, este şi ea supusă legii contractului.

d) Rezoluţiunea contractului este guvernată tot de lex contractus                (art. 80 lit. c).

e) În cazul în care prin contract au fost stipulate clause de consolidare valutară, aspectele vizând moneda de cont ( care determină măsura obligaţiei ce trebuie îndeplinită) sunt guvernate de lex contractus. Valoarea acestei monede este şi rămâne cea stabilită de statul care a instituit-o.

f) Executarea obligaţiilor izvorâte din contract şi consecinţele neexecutării lor totale sau parţiale sunt guvernate de lex contractus (art. 80 lit.b-c).

g) Alte aspecte ce intră în domeniul de aplicare a legii contractului sunt: punerea în întârziere a debitorului şi forma în care aceasta trebuie făcută; responsabilitatea contractuală; prescripţia dreptului la acţiune vizând drepturile subiective izvorâte din contract; posibilitatea de a se invoca exception non adimpleti contractus; noţiunea de forţă majoră; condiţiile de acordare a despăgubirilor şi criteriilor de determinare a întinderii acestora; regimul juridic al clauzei penale.

În cazul în care lex contractus nu precizează modul de evaluare a prejudiciului, fiind vorba de o problemă de fapt, se aplică lex fori.

h) Dreptul de retenţie este, credem, cârmuit de lex contractus şi de lex rei    sitae.

i) Riscurile contractului sunt guvernate de lex contractus (art. 91 lit. e).

j)  Modurile de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract intră sub incidenţa lui  lex contractus (art. 80 lit. d).

k) Remiterea de datorie şi tranzacţia primesc incidenţe a lui lex contractus.

l) Novaţia este guvernată de lex contractus (art. 122).

m) În absenţa unei clause prin care părţile stipulează de comun acord care este legea aplicabilă contractelor bancare şi garanţiilor bancare autonome, acestea sunt guvernate de legea sediului băncii. Contractele de asigurare împotriva riscurilor sunt supuse legii sediului asigurătorului, dacă părţile contractante nu au decis altfel printr-o clauză expresă din contractul lor (art. 103 lit.c-d).