untitled

PRINCIPIUL NEDISCRIMINĂRII

IN LEGISLAŢIA ROMÂNEASCĂ ŞI CEDO

Principiul nediscriminării a fost consacrat în Constituţia României prin art. 6 - Dreptul la identitate, art. 16 - Egalitate în drepturi, art. 32 - Dreptul la învăţătură, art. 120 - Principii de bază, dar şi în legea cadru - O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, cu modificările şi completările ulterioare sau într-o serie de legi speciale, şi anume Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi, Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, Codul Muncii, din necesitatea asigurării cadrului legislativ al garantării egalităţii tuturor cetăţenilor în faţa legilor, al autorităţilor statului etc.

Pe plan internaţional, principiul nediscriminării a fost reglementat prin diferite acte cum ar fi Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului din 1948, Convenţia privind eliminarea tuturor formelor de discriminare faţă de femei, Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii.

În legislaţia românească, discriminarea este definită în O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţiunea tuturor formelor de discriminare care, în art. 2, prevede că prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV sau apartenenţă la o categorie defavorizată, care are ca scop sau efect restrângerea ori înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale ori a drepturilor recunoscute de lege în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice.

Deasemenea, în materie de discriminare se prevede, prin art. 1 al. 3 din O.G. nr. 137/2000, că există discriminare atunci când se aplică tratament diferit persoanelor aflate în situaţii comparabile.

Curtea Constituţională însă, prin Decizia nr. 107/1995, a statuat că principiul egalităţii nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţii egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţii diferite tratamentul juridic nu poate fi decât diferit. Aceasta înseamnă că în anumite situaţii discriminarea poate să nu fie ilegală.

Violarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică tratament diferenţial unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă, sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite. Principiul egalităţii nu interzice reguli specifice în cazul unei diferenţe de situaţii.

Inegalitatea reală, care rezultă din diferenţa de situaţii, poate justifica reguli distincte în funcţie de scopul legii. De aceea, principiul egalităţii conduce la sublinierea existenţei unui drept fundamental, dreptul la diferenţă, iar în măsura în care egalitatea nu este naturală, a o impune constituie o discriminare.

Prin această interpretare dată noţiunii de discriminare, a fost suplinită lacuna legislativă privind existenţa discriminării şi în cazul în care la situaţii diferite tratamentul juridic nu este diferit.

Legiuitorul român a creat o serie de prevederi legale specifice în ceea ce priveşte domeniile de discriminare. Astfel, OUG. nr. 137/2000 sancţionează faptele de discriminare în următoarele domenii:

- egalitatea în activitatea economică şi în materie de angajare şi profesie;

- accesul la serviciile publice administrative şi juridice, de sănătate, la alte servicii, bunuri şi facilităţi;

- accesul la educaţie;

- libertatea de circulaţie, dreptul la libera alegere a domiciliului şi accesul în locurile publice;

- dreptul la demnitate personală.

Legea nr. 202/2002 completează domeniile de discriminare prevăzute de OUG nr. 137/2000, cu noi domenii şi anume egalitatea de şanse şi tratament în ceea ce priveşte accesul la cultură şi informare şi egalitate de şanse în ceea ce priveşte participarea la luarea deciziei.

       Prin art. 4 din legea mai sus menţionată se face distincţie între discriminarea directă şi indirectă.

Prin discriminarea directă se înţelege tratamentul mai puţin favorabil aplicat unei persoane, decât este, a fost sau ar fi tratată o altă persoană într-o situaţie comparabilă.

Prin discriminarea indirectă se înţelege situaţia în care prevederi, criterii sau practici, aparent neutre, ar pune diferite persoane într-un anumit dezavantaj, în comparaţie cu alte persoane, cu excepţia cazului în care prevederea, criteriul sau practica se justifică în mod obiectiv printr-un scop legitim, iar mijloacele de atingere a scopului sunt adecvate şi necesare[1].

În legătură cu discriminarea directă, aceasta apare în ceea ce este cunoscut drept excepţia "calificării ocupaţionale veritabile". De exemplu, se poate să nu fie ilegal să pui condiţia ca solicitanţii pentru un post de rabin să fie de credinţă iudaică sau ca solicitanţii pentru un post de lucrător cu tineri rromi să fie rrom. În acelaşi fel, în anumite cazuri, legea permite discriminarea indirectă. Când persoana care formulează plângerea a considerat că o anumită practică dezavantajează disproporţionat un grup etnic, atunci persoana răspunzătoare are obligaţia legală de a dovedi că practica urmăreşte un scop legitim şi că este proporţională şi rezonabilă. Un exemplu poate fi un şantier de construcţii, la care toţi muncitorii au obligaţia să poarte căşti de siguranţă. Această politică ar putea discrimina indirect anumite grupuri la care este interzisă acoperirea capului. Totuşi, angajatorul ar putea justifica această condiţie arătând că, în acest caz, scopul legitim este de a asigura protecţia muncitorilor, că cerinţa este proporţională cu riscul şi că purtarea de căşti dure este o cerinţă rezonabilă, conform regulamentului protecţiei muncii[2] .

În aceste cazuri, nu există prevederi legale prin care să se impună restrângerea drepturilor sau libertăţilor pe anumite criterii, ci aceste restrângeri au la bază cutuma şi regulile de convieţuire socială[3].

Reglementarea egalităţii in drepturi în România are valoarea unui principiu consacrat de art. 16 din Constituţie.

Egalitatea în drepturi constituie o garanţie referitoare la exercitarea drepturilor fundamentale prevăzute în cuprinsul Constituţiei, dar şi a oricăror alte drepturi şi îndatoriri subiective reglementate in cuprinsul altor acte normative. Ea include toate domeniile de activitate în care persoana are dreptul garantat la exercitarea libertătilor legale in scopul realizării intereselor sale legitime.

Cu precădere, s-a acordat atenţie persoanelor cu handicap, minorităţilor naţionale, unor categorii sociale defavorizate, persoanelor infectate cu HIV şi egalităţii de şanse între femei şi bărbaţi[4]. În timp s-a ajuns la existenţa unui cadru legislativ în materia prevenirii discriminării.

Legea română acoperă un număr de 15 criterii de discriminare, ceea ce o face cea mai completa lege din acest punct de vedere în Europa. Aceste criterii sunt: rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, statut social, convingeri, sex, orientare sexuală, dizabilitate, vârstă, infectare HIV, boli cronice necontagioase, refugiaţi şi azilanţi.

Aceste criterii prevăzute limitativ în legislaţia românească intră în câmpul de aplicare al art.14 din Convenţia EDO, dacă avem în vedere caracterul indicativ şi nu limitativ al enumerării făcute de textul Convenţiei.

Jurisprudenţa românească în materia nediscriminării este de dată relativ recentă şi evidenţiază existenţa unei discriminări întemeiată îndeosebi pe criteriu etnic.

            Alte criterii de discriminare des întâlnite în jurisprudenţa românească sunt cele bazate pe vârstă şi sex, practicate îndeosebi la încadrarea în muncă.

Există anumite situatii în care discriminarea rezultă chiar din dispoziţiile legii.

            In acest sens, art. 55 alin 1 din Codul Familiei creează un regim discriminatoriu întrucât prevede un termen de prescripţie numai in ceea ce priveste dreptul la acţiune (în tagada paternităţii) al tatălui, fără să prevadă nimic cu privire la dreptul la aceeasi acţiune când titular este mama sau copilul.

            Dispoziţii contrare principiului nediscriminării cuprinde şi art. 8 din Legea nr. 543/2002 privind graţierea unor pedepse şi înlăturarea unor măsuri şi sancţiuni intrucât condiţionează beneficiul graţierii de rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti până la data publicării in Monitorul Oficial a legii de graţiere.

Legiuitoril român a creat prin art. 19 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, cu modificările şi completările ulterioare o autoritate naţională care investighează şi sancţionează contravenţional faptele sau actele de discriminare prevăzute în Ordonanţă, şi anume  Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

[1] Gergely, Dezideriu ş.a - Implementarea legislaţiei antidiscriminare în România, p. 2

[2]Idem, p. 3

[3] Jura Cristian - Jurisprudenţa Consiliului Naţional de Ccombatere a Discriminării, Ed. All, 2003, p.88

[4] Idem, p. XV şi urm.

Având în vedere că CNCD are ca atribuţii investigarea şi sancţionarea contravenţională a faptelor sau actelor de discriminare, pot apărea unele probleme pe tărâmul art. 6 din CEDO, care, în al. 1, prevede că orice persoană are dreptul la judecarea în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi parţială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi libertăţilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa.

Ca regulă generală, art. 6 este aplicabil în faţa oricărei instanţe care se pronunţă cu privire la o contestaţie ce poartă asupra drepturilor şi libertăţilor cu caracter civil ale unei persoane sau cu privire la o acuzaţie în materie penală adresată altei persoane.[1] Garanţiile oferite de art. 6 sunt de două feluri: unele privitoare la instanţă şi unele referitoare la procedură.

Pentru a fi conformă art. 6 din Convenţie, procedura trebuie să fie echitabilă, publică şi desfăşurată într-un termen rezonabil.

            Un proces echitabil în materia nediscriminării presupune o inversare a sarcinii probei: persoana care se consideră vătămată din cauză că principiul egalităţii de tratament nu i s-a aplicat, trebuie să prezinte fapte pe baza cărora se prezumă că n-a avut loc o discriminare şi va fi obligaţia pârâtului să dovedească că nu a avut loc nici o încălcare a principiului egalităţii de tratament.

In materie de probă, Curtea aplică criteriul „ mai presus de orice indoială rezonabilă”, dar a precizat că acest criteriu nu trebuie să fie interpretat ca impunând un grad ridicat de probabilitate aşa cum se întâmplă în materie penală. Ea a declarat  că proba poate să rezulte dintr-un ansamblu de indicii sau de prezumţii suficient de grave, precise şi concordante.

            Curtea nu a stablilit reguli stricte in materie de probă, ci a aderat la principiul liberei aprecieri a tuturor elementelor de probă.

            Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, în art 14 prevede că „exercitarea drepturilor şi libertăţilor recunoscute de prezenta Convenţie trebuie să fie asigurată fără nici o discriminare bazata pe religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie”, enumerarea din acest articol neavând un caracter limitativ, ci unul pur exemplificativ.

Interzicerea discriminării în materia drepturilor omului nu are existenţă independentă, în sensul că discriminarea nu este interzisă decât dacă priveşte un drept sau o libertate reglementată de Convenţie. În mod cert, art. 14 din Convenţie poate intra în joc chiar fără o încălcare a exigenţelor Convenţiei şi a Protocoalelor sale şi, în această măsură, el posedă o valoare autonomă, dar el nu se poate aplica dacă faptele litigiului nu cad în domeniul de aplicare a cel puţin uneia din dispoziţiile Convenţiei[2] . Art. 14 nu este valabil decât pentru a te bucura de drepturile şi libertăţile garantate de Convenţie[3]. Din punct de vedere normativ discriminarea este interzisă în cazul exercitării tuturor drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului. Dar ea este interzisă doar atâta timp cât materia în care se practică este protejată juridic, cu alte cuvinte, atâta timp cât este vorba despre un drept sau o libertate recunoscută de sistemul juridic în vigoare[4].

Interzicerea discriminării se limitează numai la discriminările de drept.

Toate persoanele sunt egale în faţa legii şi au dreptul fără discriminări, la o egală protecţie din partea legii. Legea trebuie să interzică toate discriminările şi să garanteze tuturor persoanelor o protecţie egală şi eficace contra tuturor discriminărilor.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudenţa sa[5] că o diferenţă de tratament între persoane plasate în situaţii analoage sau compatibile este discriminatorie dacă ea nu se bazează pe o justificare obiectivă şi rezonabilă, adică dacă nu urmăreşte un scop legitim sau dacă nu există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit.

Jurisprudenţa Curţii EDO[6] evidenţiază faptul că art. 14 din Convenţie este încălcat nu numai în cazul în care statele aplică tratament diferit persoanelor care se află în situaţii analoage sau comparabile, ci şi în cazul în care statele nu aplică un tratament diferit persoanelor ale căror situaţii sunt substanţial diferite.         

Întinderea marjei de apreciere variază în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, de domeniile şi contextul în discuţie, iar prezenţa sau absenţa unui „numitor comun” al sistemelor juridice ale statelor părţi la Convenţie poate constitui un factor sub acest aspect[7].

O asemenea marjă de apreciere nu poate să se transforme în recunoaşterea unei puteri arbitrare a statului, iar decizia autorităţilor naţionale rămâne supusă controlului Curţii Europene, care cenzurează conformitatea cu exigenţele art. 14 din Convenţie.

Se observă că, în acest domeniu, Curtea preferă, în locul unei interpretări evolutive a Convenţiei, inclusiv în sensul unificării soluţiilor naţionale (într-un sens sau altul), doar să constate starea dreptului existent în statele membre ale Consiliului Europei. De la caz la caz, ambele metode sunt utilizate de instanţa europeană. Astfel, atunci când Curtea nu doreşte să statueze transparent, se mulţumeşte să constate divergenţa mare de opinii dintre statele părţi ale Convenţiei şi din interiorul fiecăruia dintre acestea şi să menţină un status quo, considerând că situaţia se include în marja de apreciere de care dispun autorităţile naţionale. O asemenea situaţie nu împiedică însă justiţia de la Strasbourg ca, în viitor, urmând eventual şi evoluţiile din cadrul statelor părţi, să îşi schimbe jurisprudenţa[8].

După cum a decis în mod constant instanţa europeană, dacă acest text oferă o protecţie împotiva oricărei discriminări in exerciţiul drepturilor şi libertăţilor pe care Convenţia le garantează, orice diferenţă de tratament nu semnifică, în mod automat încălcarea sa. Pentru ca o asemenea încălcare să se producă, trebuie stabilit că persoane plasate în situaţii analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferenţial şi că această distincţie nu-şi găseşte nici o justificare obiectivă sau rezonabilă[9].

Însă art. 14 CEDO nu interzice toate discriminările, ci doar pe cele arbitrare. Odată identificat motivul pe care se întemeiază discriminarea şi stabilind că materia în care se practică discriminarea intră în câmpul de aplicare a unui drept  sau al unei libertăţi recunoscute de Convenţie, rămâne să se evalueze pertinenţa motivelor pentru a se justifica distincţia în exercitarea dreptului sau libertăţii în cauză. În absenţa acestei pertinenţe trebuie să tragem concluzia că distincţia are un caracter arbitrar sau discriminatoriu şi conduce la violarea art. 14 din Convenţie.

            În lumina Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, interzicerea discriminării în materia drepturilor omului nu are existenţă independentă, în sensul că discriminarea nu este interzisă decât dacă priveşte un drept sau o libertate ocrotită de Conventie.

Legislaţia românească în materie de discriminare prevede, prin art. 1 al. 3 din O.G. nr. 137/2000, că există discriminare atunci când se aplică tratament diferit persoanelor aflate în situaţii comparabile fără a preciza nimic în legătură cu tratamentul aplicat persoanelor plasate în situaţii diferite. Această lacună legislativă a fost suplinită însă prin interpretarea dată principiului nediscriminării de către Curtea Constituţională care a statuat că, dacă la situaţii egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţii  diferite tratamentul juridic nu poate fi decât diferit.

De asemenea, există diferenţe între legislaţia românească şi Convenţia EDO şi sub aspectul criteriilor de discriminare, în sensul că enumerarea din art. 14 din Convenţie nu are un caracter limitativ, ci unul pur exemplificativ, pe când în legislatia românească se întâlneste o limitare a criteriilor de discriminare.

[1] Curtea EDO cauza Guincho c. Portugalia, hotărârea din 10 iulie 1984

[2] Curtea EDO, cauza Frette c. Franţa, hotărâre din 26 februarie 2002

[3] Curtea EDO, cauza Rassmunssen c. Danemarca, hotărâre din 28 noiembrie 1984

[4] Corneliu Bîrsan - “Convenţia europeană a drepturilor omului”, Ed. All Beck, 2005, Bucureşti, p. 902

[5] Curtea EDO, Cauza Frette C. Franţa, hotărârea din 26 februarie 2002; cauza Pretty c. Regatului Unit, hotârârea din 29 aprilie 2002

[6] Curtea EDO, cauza Van Raalte c. Olanda, hotîrârea din 21 februarie 1997; cauza Thlimmenos C. Grecia, hotărârea din 6 aprilie 2000

[7] Curtea EDO, cauza Rassmussen C. Danemarca, hotărârea din 28 noiembrie 1984; cauza Petronic C. Austria, hotărârea din 27 martie 1998

[8] Curtea EDO, cauza Frette C. Franţa, hotărârea din 26 februarie 2002

[9] Corneliu, Bîrsan - p. 902